פסק-דין בתיק ה"פ 5444/06

1.         המבקשות הגישו לבורר, עורך-הדין פנחס וולובלסקי מהמוסד הישראלי לבוררות עסקית, תביעה נגד המשיבה למתן חשבונות ולחיוב בפיצויים בגין הפרת הסכם בהתאם לנתוני החשבונות. מדובר בהסכם מיום 9.8.90 לפיו הוענקה למבקשות בלעדיות על הפצתם באזור תל-אביב "רבתי" של פרופילים מאלומיניום שייצרה המשיבה, תמורת עמלה בשיעור קצוב ממחיר המכירה והתחייבות של המשיבה, כאמור בסעיף 17 להסכם, " שלא למכור מוצרים באיזור או בכל מקום אחר בארץ במחירים שהם נמוכים מהמחיר שנדרש מאת המפיצים לאותו מוצר ולא ליתן תנאי תשלום נוחים יותר". עילת התביעה של המבקשות הייתה שהמשיבה הפרה את התחייבותה בסעיף 17 הנ"ל (שקיבלה חיזוק בסעיף 8(ג) להסכם) ולאורך כל תקופת ההתקשרות מכרה את מוצריה ללקוחות אחרים במחירים נמוכים משמעותית ובתנאי תשלום טובים מאלה שהעניקה למבקשות. המשיבה הגישה תביעה-שכנגד בה טענה להפרות שונות מצד המבקשות בהיקף רכישת מוצריה והפצתם ובעמידה בתנאי התשלום. בפסק בוררות מיום 31.10.06 דחה הבורר הן את תביעת המבקשות למתן חשבונות והן את תביעתה-שכנגד של המשיבה. דחיית התביעה למתן חשבונות נומקה בכך שההסכם בין הצדדים הנו הסדר כובל בלתי-חוקי כאמור בחוק ההגבלים העסקיים, תשמ"ח-1988 (להלן - חוק ההגבלים העסקיים). נגד קביעה זו הוגשה הבקשה שלפניי לביטול פסק הבוררות ולקבלת התביעה שהוגשה על ידי המבקשות לבורר.

2.         לבירור התביעה בפני הבורר קדמו מספר הליכים משפטיים. המבקשות פנו בשנת 2000 ליו"ר איגוד לשכות המסחר וביקשו למנות בורר על פי תניית בוררות שנקבעה בסעיפים 31-27 להסכם. יו"ר איגוד לשכות המסחר קבע כי הבורר ימונה על ידי המוסד הישראלי לבוררות עסקית מיסודן של לשכות המסחר בראשות פרופ' סמדר אוטולנגי. פרופ' אוטולנגי מינתה כבורר את עורך-הדין וולובלסקי. המשיבה התנגדה לקיום הבוררות בטענה שההסכם הנו הסדר כובל בלתי-חוקי שאין לבורר סמכות לגביו ולפיכך יש להעבירו להכרעת בית המשפט. לנוכח התנגדות זו פנו המבקשות לבית משפט זה בבקשה למינוי בורר לפי סעיף 8 לחוק הבוררות, תשכ"ח-1968 (להלן - חוק הבוררות). הבקשה נדונה בפני סגן הנשיא ע' קמא (ה.פ. 535/01). בפסק דין מיום 18.6.02 דחה סגן הנשיא קמא את התנגדותה של המשיבה וקבע כי מינויו של הבורר נעשה כדין וכי עליו לדון בסכסוכים הנוגעים לתקופת ההסכם שתחילתה ביום 9.8.90 וסופה ביום 9.8.96. פסק הדין נומק בכך שלא התקיימה תחרות בפועל או בכוח בין המבקשות לבין מפיצים אחרים על הפצת מוצרי המשיבה באזור הבלעדיות, ולפיכך ההסכם אינו הסדר כובל. המשיבה ביקשה מבית המשפט העליון רשות לערער על פסק הדין. הדיון בבקשה התקיים בפני מותב שלושה, שהחליט לדון בבקשה כאילו ניתנה רשות לערער והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה. בפסק דין מיום 4.2.04 החליט בית המשפט העליון, ברוב דעות השופטים י' טירקל וא' פרוקצ'יה נגד דעתה החולקת של השופטת מ' נאור, לדחות את הערעור (רע"א 6233/02 אקסטל בע"מ נ' קאלמא ווי תעשיה, שיווק אלומיניום זכוכית ופרזול בע"מ, פ"ד נח(2) 634). אף כי שופטי הרוב הסכימו על התוצאה, נותרו הם חלוקים באשר להנמקתה.

השופט טירקל סבר כי ההסכם בין הצדדים אינו בגדר הסדר כובל, באשר אין בו למנוע או להפחית תחרות בעסקים כאמור בסעיף 2(א) לחוק ההגבלים העסקיים, והוראותיו אינן נתפסות ברשימת העניינים שלפי סעיף 2(ב) לחוק מקימים חזקה של פגיעה בתחרות. ממילא ההסכם אינו לוקה בחוסר חוקיות, אינו בטל לפי סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן - חוק החוזים), והבורר מוסמך לדון במחלוקות הנובעות מההסכם. למסקנה זו הגיע השופט טירקל תוך החלת גישתו המצדדת בפרשנות מצמצמת של הוראות החוק הבאות להגדיר הסדר כובל, ובשים לב לכך שבמקרה שבפנינו אין מדובר בהסדר "אופקי" בו גופים מתחרים קובעים ומתאמים ביניהם את המחיר ומחלקים את השוק אלא בהסדר "אנכי" שלפיו יצרן מעניק לאחד ממפיצי תוצרתו בלעדיות במיקום גיאוגרפי ומתחייב כלפיו שלא למכור את מוצריו למפיצים אחרים במחיר נמוך יותר או בתנאים טובים יותר. הסדר מהסוג האחרון יש לבחון בהתאם לסבירותו ולמבחן הפגיעה בתחרות, ולהימנע מהגדרתו הגורפת כהסדר כובל. בחינת מכלול הוראות ההסכם הובילה את השופט טירקל למסקנה כי לא חלה כאן חזקת הפגיעה בתחרות לפי סעיף 2(ב)(1) לחוק שעניינה " המחיר שיידרש, שיוצע או שישולם", ואף לא החזקה לפי סעיף 2(ב)(3) לחוק שעניינה " חלוקת השוק, כולו או חלקו, לפי מקום העיסוק או לפי האנשים או סוג האנשים שעמם יעסקו". כך, שכן עולה מההסכם שאין זה סביר שהמשיבה תמכור מוצרים למפיצים אחרים במחירים נמוכים יותר או בתנאים טובים יותר מאלה שקבעה למבקשות; המשיבה גילתה בהסכם את כוונתה לקבוע למבקשות ולמפיצים אחרים מחירים ותנאים ברמה שווה ובהתאמה למחירי השוק; המשיבה לא שללה מעצמה את הזכות לשנות את המחירים ואת התנאים שבהם היא מוכרת את מוצריה ולא הגבילה את המבקשות בקביעת המחירים שהן דורשות מלקוחותיהן; ההסכם לא מנע מהמבקשות להמשיך ולשווק מוצרים דומים של יצרנים אחרים; וגם המשיבה רשאית על פי ההסכם למכור את מוצריה ישירות ללקוחות ולמפיצים אחרים באזור הבלעדיות. השופט טירקל הוסיף כי גם אילו היה מדובר בהסדר כובל, עדיין לא היה בכך בהכרח להביא לביטול תניית הבוררות הכלולה בהסכם, בין לאור סמכות הממונה על ההגבלים העסקיים להכשיר הסדר כובל, בין לאור אפשרות ההפרדה בין חלקי ההסכם לפי סעיף 19 לחוק החוזים, ובין באמצעות "החייאת" תניית הבוררות באמצעות סעיף 31 לחוק.

השופטת נאור, שנותרה במיעוט, סברה כי אין מקום למינוי בורר ועל כן יש לדרוש מהמבקשות להגיש את תביעתן בבית המשפט. זאת משני טעמים. הטעם הראשון הוא שאותן טענות המועלות על ידי המבקשות בבוררות לגבי נזקיהן עד לשנת 1996 בשל הפרת סעיף 17 להסכם על ידי המשיבה, הועלו על ידי מבקשת 1 כטענת קיזוז כהגנה מפני תביעה כספית שהמשיבה הגישה נגדה לבית משפט זה בהתייחס לתקופת ההתקשרות שלאחר שנת 1996. מדובר אפוא בסוגיה תלויה ועומדת בפני בית המשפט שאין לבררה במקביל גם בבוררות. הטעם השני הוא היותו של סעיף 17 להסכם, המצוי בלב לבה של תביעת המבקשות בבוררות, בגדר הסדר כובל. כך בהתאם לדין המצוי בישראל שאינו מבחין בין הסדרים אופקיים להסדרים אנכיים, ולנוכח ההלכה שנקבעה (ברוב דעות) על ידי הרכב מורחב בדנ"א 4465/98 טבעול (1993) בע"מ נ' שף-הים (1994) בע"מ, פ"ד נו(1) 56 (להלן - דנ"א טבעול ), לפיה החזקות הקבועות בסעיף 2(ב) לחוק ההגבלים העסקיים הנן חלוטות כך שבהתקיים אחת מהן אין צורך להוכיח פגיעה בפועל בתחרות לשם היווצרות הסדר כובל. לדעת השופטת נאור, חלה על סעיף 17 להסכם החזקה החלוטה שבסעיף 2(ב)(1) לחוק לפיה כבילה בעניין " המחיר שיידרש, שיוצע או שישולם" נחשבת להסדר כובל, שהרי המשיבה התחייבה להימנע ממכירת מוצריה למפיצים אחרים במחיר הנמוך ממחיר המכירה למבקשות ובכך הגבילה את עצמה באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות בעסקים בין המבקשות לבין כל מפיץ פוטנציאלי אחר של המשיבה. אין מדובר בעניין של מה בכך, שהרי כל אחת מהמבקשות טוענת לנזק בסך של 20 מיליון ש"ח כתוצאה מהפרת התחייבות זאת על ידי המשיבה. אף אין מדובר בהסדר הנופל לגדר אחד החריגים להסדר כובל הקבועים בחוק ההגבלים העסקיים. כמו כן חלה על ההסכם החזקה החלוטה בסעיף 2(ב)(3) לחוק בדבר הסדר של חלוקת שוק. בהיות יצירתו של הסדר כובל שלא אושר בבית הדין להגבלים עסקיים עבירה פלילית הפוגעת בתחרות בשוק ובציבור כולו, אין זה ראוי שהסדר כזה יידון בבוררות העשויה לטאטא אותו הצדה ולהרחיקו מביקורת ציבורית. חוסר החוקיות גורם לבטלות ההסדר הכובל (סעיף 30 לחוק החוזים) ולכך שמושא הבוררות, היינו ההסדר הכובל שביצועו כבר הושלם, אינו יכול לשמש נושא להסכם בין הצדדים כך שאין תוקף להסכם בוררות לגביו (סעיף 3 לחוק הבוררות). מאחר שההסדר הכובל מהווה עניינה העיקרי של הבוררות המתבקשת, לא תועיל הפרדת ההסכם לחלקו הפסול ולחלקו הכשר. סעיף 31 לחוק החוזים לא יועיל גם הוא, שכן הוראתו יפה לתביעת השבה של צד שאינו אשם באי-החוקיות ולא לתביעת פיצויים שמטרתה מימוש הכוונה הבלתי-חוקית הגלומה בחוזה.

השופטת פרוקצ'יה הצטרפה לתוצאה אליה הגיע השופט טירקל בדבר דחיית הערעור ואישור מינוי הבורר, אך לא לקביעתו כי סעיף 17 להסכם אינו מהווה הסדר כובל. לדעת השופטת פרוקצ'יה, ההכרעה בשאלה האם אכן מדובר בהסדר כובל אינה פשוטה ומחייבת בירור וליבון מורכבים ומעמיקים, שכן " אין מדובר באי-חוקיות הברורה על פניה" ומאחר ש" סוגיית ההסדר הכובל היא אחת הסוגיות הקשות והסבוכות במשפט" (עמ' 671 לפסק הדין). ככזו, מצריכה הטענה " דיון שיפוטי, אשר הוא גופו, ואף בלא קשר הכרחי לתוצאתו הסופית, עשוי להכשיל את הבוררות או לעכבה בשל משאבי הזמן הנדרשים לניהולו" (שם). דיון זה מחייב הנחת תשתית עובדתית ומקצועית-כלכלית נרחבת, ותשתית כזאת לא הונחה על ידי הצדדים. בנוסף, גם אם ייקבע לבסוף כי מדובר בהסדר כובל, לא יהיה בכך בהכרח לשלול מהמבקשות כל סעד, בין מכוח הזכות לתרופות העשויה לצמוח לצד להסכם בלתי-חוקי בהתאם לסעיף 31 לחוק החוזים, ובין מכוח עילות תביעה שמקורן בתחומי משפט אחרים. לכן, ובהתחשב ביתרונותיה הרבים של הבוררות וביעדה המרכזי לשמש מנגנון מוסכם, יעיל ומהיר לפתרון סכסוכים, אין לקיים בחינה שיפוטית " לפני מעשה" של טענת חוסר החוקיות אלא יש לאפשר להליך הבוררות לצאת לדרכו תוך קביעה כי בסמכות הבורר לדון במחלוקת בין בעלות הדין, ומבלי להכריע בשלב זה לגוף השאלה הנכבדה הנוגעת לקיומו של הסדר כובל. את ההכרעה בשאלה זאת יש להותיר " לאחר מעשה", כלומר לשלב הפיקוח השיפוטי על החלטות בורר. בשלב זה יוכל בית המשפט להבטיח שפסיקת הבורר לא תיתן יד להסכמה בלתי-חוקית, וזאת באמצעות עילת הביטול של פסק בוררות הקבועה בסעיף 24(9) לחוק הבוררות מקום בו תוכנו של הפסק מנוגד לתקנת הציבור. " באופן כזה", הוסיפה השופטת פרוקצ'יה, " יושג איזון ראוי שבו יימצא מוסד הבוררות מוגן מפני ניסיון למנוע את הפעלתו או להשהותה באמצעות טענות המחייבות לפרקים ניהול התדיינות שיפוטית נרחבת, יהיו אשר יהיו תוצאותיה של אותה התדיינות; מנגד יישמר פיקוח שיפוטי על תוכנו של פסק הבורר מן ההיבט של תקנת הציבור, החולש מעצם טיבו גם על עניינים שדבקה בהם אי-חוקיות. באמצעות כלי בקרה זה בכוחו של בית המשפט למנוע את אישורו של פסק בורר שדבק בו פסול של אי-חוקיות" (שם, עמ' 670).

3.         לאחר מתן פסק דינו של בית המשפט העליון החליט הבורר (ביום 31.10.04) כי המשיבה אינה מנועה לטעון במסגרת הבוררות להיות ההסכם הסדר כובל בלתי-חוקי. החלטה זו הובילה את המבקשות לבקש מהבורר לפנות באבעיה לבית המשפט המחוזי בשאלת סמכותו לדון בטענה זו של המשיבה. הבקשה נדחתה על ידי הבורר בהחלטה מיום 20.12.04. בהחלטה נאמר כי השופטת פרוקצ'יה לא שללה את סמכותו של הבורר לדון ולהכריע בשאלת קיומו של הסדר כובל ובשאלת זכאותן של המבקשות לתרופות אם אכן מדובר בהסדר כובל, אלא רק הגבילה את בירורן של שאלות אלו בבית המשפט לשלב שלאחר מתן פסק הבוררות. החלטתו של בית המשפט העליון כי הבורר מוסמך לקיים את הבוררות העניקה לבורר סמכות לברר את כל היבטיה של הפרשה ובכלל זה את העובדות והטענות העשויות להשליך על סמכותו. הבורר הוסיף כי נטל הראיה להוכחת קיומו של הסדר כובל מוטל על הטוען זאת (כלומר על המשיבה) וכי שאלת ההסדר הכובל לא תידון כשאלה מקדמית אלא במסגרת הראיות שיובאו לגבי הסכסוך בכללותו. בעקבות החלטה זו פנו המבקשות לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בבקשה שיצהיר כי טענת המשיבה לקיומו של הסדר כובל נדחתה בפסקי הדין של בית המשפט המחוזי בירושלים ושל בית המשפט העליון, ועל כן אין הבורר מוסמך לדון בה. לחלופין התבקש בית המשפט להצהיר כי הבורר אינו מוסמך לדון אלא בסכסוך הכספי גופו ולא בטענת ההסדר הכובל, שהמקום היחיד לבירורה יהיה בבית המשפט לאחר מתן פסק הבוררות (ה.פ. 118/05). בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (סגן הנשיא ר' שטרנברג אליעז) דחה את הבקשה בפסק דין מיום 20.3.05. פסק הדין נומק בכך שדעת הרוב בבית המשפט העליון הייתה שיש לקיים את " הליך הבוררות בכל נושא הנוגע למחלוקת, לרבות טענת ההסדר הכובל". עוד נאמר בפסק הדין כי לאחר מתן פסק הבוררות יוכלו המבקשות לבקש את ביטולו " במסגרת סעיף 24 לחוק הבוררות, תשכ"ח-1968, למעט העילה על פי סעיף 24(1) 'לא היה הסכם בוררות בר תוקף'" המהווה השתקפות של סעיף 3 לחוק השולל את תוקפו של הסכם בוררות בעניין שאינו יכול לשמש נושא להסכם בין הצדדים.         

4.         לאחר שנחקרו בפניו עדי הצדדים והוגשו סיכומיהם נתן הבורר ביום 31.10.06 את פסק הבוררות. בפסק נסקרו טענות הצדדים ונקבע, בהסתמך על ההלכה שנפסקה בדנ"א טבעול, כי ההסכם הנו הסדר כובל כמשמעותו בחוק ההגבלים העסקיים. לדברי הבורר " עם כל הכבוד אין לדעתי מקום להעדיף את פסק דינו של כב' השופט טירקל (בפס"ד ברע"א 6233/02), שחזר על דעת המיעוט שלו בפס"ד טבעול, על פני פסק דינה של כב' השופטת נאור; ואין לאמץ פרשנות מרחיבה של הוראות החוק, על סמך המלצות של חוקרים ושל ועדת גושן, כל עוד לא נתקבל תיקון לחוק". לפיכך נדחתה תביעת המבקשות למתן חשבונות. הבורר קיבל את טענת המבקשות לפיה המשיבה פעלה בחוסר תום לב בכך שהעלתה לראשונה את הטענה לקיומו של הסדר כובל בלתי-חוקי רק כאשר נדרשה להתדיין עם המבקשות בבוררות, ולא קודם לכן במהלך עשר שנות ההתקשרות הרצופה בין הצדדים (שש שנים במסגרת ההסכם הכתוב וארבע שנים נוספות לאחר תום ההסכם הכתוב). לאור חוסר תום הלב של המשיבה ראה הבורר לנכון להושיט למבקשות סעד במסגרת סעיף 31 לחוק החוזים, וזאת בדרך של דחיית התביעה-שכנגד. הבורר הוסיף כי " הדחיה היא בראש ובראשונה מכיוון שלא שוכנעתי מחומר הראיות שהוכח בסיס עובדתי איתן להוכחת הטענות". בשולי הפסק התייחס הבורר להליך נוסף, שהועבר אליו לדיון מבית משפט זה (ת.א. 2346/00). מדובר בתביעה של המשיבה נגד מבקשת 1 בנוגע להתחשבנות הכספית בין הצדדים בתקופה שלאחר תום ההסכם הכתוב. בעת מתן פסק הדין של בית המשפט העליון הייתה אותה תביעה תלויה ועומדת בבית המשפט (נתון ששימש, כאמור, את השופטת נאור כאחד הנימוקים לפסק דינה). לאחר מכן (ביום 17.3.04) הועבר הדיון בתביעה זו בהסכמת הצדדים לבורר. בפסק הבוררות נאמר כי ככל שהצדדים לא יגיעו לפתרון מוסכם של המחלוקת, יהיה עליהם לפנות למזכירות המוסד לבוררות עסקית לצורך תאום המשך הדיון בתביעה האמורה.

5.         המבקשות טוענות כי פסק הבוררות ראוי להתבטל בשל חמש עילות המנויות בסעיף 24 לחוק הבוררות. להלן יוצגו טענות הצדדים וההכרעה בהן לגבי כל אחת מעילות אלו.

סעיף 24(1): "לא היה הסכם בוררות בר-תוקף"      

6.         לטענת המבקשות, הסכם הבוררות אשר מכוחו דן הבורר גולם בהסכמה שקיבלה תוקף של החלטת בית המשפט בת.א. 2346/00 הנ"ל, לפיה " כל חילוקי הדעות שבין הצדדים, הן אלה הנדונים בתיק זה, והן אלה הנדונים או אמורים להידון בפני הבורר עו"ד וולובלסקי (להלן - 'הבורר'), ידונו בבוררות לפני הבורר הנ"ל. מוסכם, כי על הבוררות יחול הדין המהותי, אך לא יחולו סדרי הדין ודיני הראיות". הסכמה זו, טוענות המבקשות, לא יכולה הייתה להקנות לבורר סמכות לדון בסוגיית ההסדר הכובל, שהרי הסדר כובל אינו חוקי; ככזה אינו יכול לשמש נושא להסכם בין הצדדים; וממילא אין תוקף להסכם בוררות לגביו כאמור בסעיף 3 לחוק הבוררות: " אין תוקף להסכם בוררות בענין שאינו יכול לשמש נושא להסכם בין הצדדים". אילו היה הבורר ממלא אחר הוראותיה של השופטת פרוקצ'יה ומגביל עצמו לדיון בגוף המחלוקת הכספית שבין הצדדים, כי אז הסכם הבוררות היה תקף ומחייב. לא כן משעה שהבורר לא נהג באופן האמור, נמנע כליל מלהתייחס בפסק הבוררות לטענה כלשהי שעניינה גוף המחלוקת, ותחת זאת הפליג לשאלת חוקיות ההסכם ואף קבע כי ההסכם אינו חוקי. הרחבה זו והקביעה שנלוותה לה איינו מניה וביה את תוקפו של הסכם הבוררות: ראשית, משום ששאלות הנוגעות לחוקיות ההסכם מסורות באופן בלעדי לסמכות בית המשפט; ושנית, משום שהקביעה כי ההסכם בטל מחוסר חוקיות ביטלה גם את תניית הבוררות שבהסכם וחייבה את הבורר למשוך את ידיו מהבוררות ולהודיע לצדדים כי אין הוא רשאי להכריע במחלוקת.

7.         המשיבה סבורה כי יש לדחות טענות אלה מכמה טעמים: ראשית, קיומו של מעשה-בית-דין נגד המבקשות מכוח פסק הדין של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בה.פ. 118/05. שנית, קיומו של השתק שיפוטי נגד המבקשות לאחר שטענו בבית משפט זה ובבית המשפט העליון כי הבורר מוסמך לדון בטענת ההסדר הכובל ואי-החוקיות, והדין נפסק לטובתן. בנוסף טענו המבקשות בפני הבורר בשאלת זכותה של המשיבה להעלות בבוררות את טענת ההסדר הכובל מבלי שכפרו בסמכות הבורר לעסוק בשאלה זו, ובכך שבו ואשררו את סמכותו בנדון. שלישית, פסיקתה של דעת הרוב בבית המשפט העליון כי הבורר ידון בסכסוך כולו, לרבות בשאלת ההסדר הכובל. לדידה של המשיבה, השופטת פרוקצ'יה לא אסרה על הבורר לדחות את תביעת המבקשות בשל היותה מתבססת על הסדר בלתי-חוקי, ודבריה אודות בירור סוגיית אי-החוקיות בבית המשפט התייחסו למקרה בו הבורר היה מקבל את התביעה ומחליט להושיט למבקשות סעד מכוח התנייה הבלתי-חוקית.

8.         אכן בתיק זה נתהפכו להם היוצרות. המבקשות הן אלו שביקשו מלכתחילה להביא את תביעתן לבוררות, והמשיבה היא זו שהתנגדה לכך בטענה שהתביעה מבוססת על הסדר כובל בלתי-חוקי שאין לבורר סמכות לדון בו. אילו היו המבקשות מקבלות את עמדת המשיבה באותו שלב ומגישות את תביעתן לבית המשפט, כי אז כלל לא הייתה מתעוררת מחלוקת בנושא הסמכות ולכל הדעות הייתה לבית המשפט סמכות להיזקק לטענת ההסדר הכובל ואף לדחות את התביעה מן הטעם הזה. אולם המבקשות בחרו שלא לנהוג כך אלא הגישו לבית משפט זה בקשה למינוי בורר. בבקשתן לא הסתפקו בטענה שההסכם אינו הסדר כובל אלא הוסיפו כי הבורר מוסמך לדון בטענת אי-החוקיות כשאלה מקדמית. בעמדה זו הוסיפו המבקשות לדבוק גם בתשובתן לבקשת רשות הערעור שהגישה המשיבה לבית המשפט העליון, כאמור בפסק הדין (בעמ' 644): " לעצם העניין טוענות הן כי המבקשת (המשיבה דנן - מ.ס.) רשאית לטעון טענותיה - לרבות טענת אי-החוקיות - לפני הבורר, שהוא המוסמך להכריע בהן". רק לאחר שהערעור נפסק לטובת המבקשות והוחלט לדחותו תוך קביעה ש" הבורר מוסמך אפוא לדון במחלוקות שבין בעלות הדין כפי שקבע בית המשפט המחוזי" (שם, עמ' 654), רק אז שינו המבקשות את טעמן מקצה לקצה וטענו בפני הבורר כי אין בידיו סמכות להיזקק לטענת היותו של ההסכם הסדר כובל בלתי-חוקי. שינוי זה מנועות היו המבקשות לבצע לנוכח קיומו של השתק שיפוטי נגדן. הלכה היא " כי בעל דין שטען טענה בהליך אחד וטענתו התקבלה, מושתק מלהתכחש לטענתו גם בהליך נגד יריב אחר (שבעניינו לא נוצר מעשה-בית-דין) ולטעון טענה הפוכה" (ע"א 513/89 Interlego A/S נ' Exin-Lines Bros. S.A, פ"ד מח(4) 133, 194). מניעות זאת נעוצה בעקרון תום הלב הדיוני: " מטרתו של ההשתק השיפוטי היא למנוע פגיעה בטוהר ההליך השיפוטי וניצול לרעה של בתי המשפט, והוא משמש כחסם דיוני המונע מבעל דין 'מלטעון טענה דיונית, שאפילו נכונה היא, יש בה דופי של חוסר תום לב דיוני'" (ע"פ 1292/06 תורק נ' מדינת ישראל, מיום 20.7.09, פסקה 74). המניעות חלה גם בענייני בוררות (רע"א 3640/03 דקל נ' דקל, מיום 16.12.07). לצורך הקמתה אין צורך שהצד השני הסתמך על הטענה שנטענה בהליך הראשון ושינה בעקבותיה את מצבו לרעה (שם, פסקה 18). ההשתק חל גם על " העלאת טענת חוסר סמכות עניינית של הערכאה הדנה בענין" (שם, שם), וגם כאשר מדובר באותו הליך משפטי ובאותם צדדים (רע"א 4224/04 בית ששון בע"מ נ' שיכון עובדים והשקעות בע"מ, פ"ד נט(6) 625, 633). בפסיקה אף נשמעו קולות המטילים ספק בדרישה לקבלת הטענה בהליך הראשון (שם, עמ' 634-633, 637; ע"א 1351/06 ח'ורי נ' ארמון ההגמון (קסר אלמוטראן) בע"מ, מיום 17.9.07, פסקה ל"ח). במקרה שבפנינו אין לספק זה נפקות, שהרי רוב שופטי ההרכב בבית המשפט העליון קיבלו את טענתן של המבקשות בדבר סמכותו של הבורר לדון בטענת ההסדר הכובל. כך קבע השופט טירקל (בעמ' 653-652) " כי אפילו בא ההסכם בגדר הסדר כובל הבטל מחמת אי-חוקיותו, אין בכך בהכרח כדי לבטל גם את תניית הבוררות... ניתן להפריד בין החלק הבטל שבו לבין תניית הבוררות, ולחלופין ניתן 'להחיות' את תניית הבוררות על-ידי שימוש בהוראת סעיף 31 לחוק החוזים... לא זאת בלבד: הלכה היא כי פקיעתו של חוזה אינה מפקיעה מאליה גם את סעיף הבוררות שבו, אלא יש לבחון כיצד פקע החוזה ומדוע... כך נפסק שאי-חוקיות המפקיעה את החוזה אינה מפקיעה את תניית הבוררות שבו". קביעה זו באה לידי ביטוי בתוצאה המעשית בפרק הסיכום של פסק דינו של השופט טירקל, לפיה " הבורר מוסמך אפוא לדון במחלוקות שבין בעלות הדין כפי שקבע בית המשפט המחוזי" (עמ' 654), והרי אחת מאותן מחלוקות, כפי שפירט קודם לכן השופט טירקל בפסק דינו, הנה האם ההסכם הנו הסדר כובל בלתי-חוקי. לתוצאה זו הצטרפה השופטת פרוקצ'יה באומרה (בעמ' 672): " אני מצטרפת אפוא למסקנת חברי השופט טירקל כי הבורר מוסמך לדון במחלוקת בין בעלי הדין, וזאת לטעמי, אף בלא הכרעה בשאלה אם לפנינו הסדר כובל"; וכן למטה משם (באותו עמוד): " לפיכך הוחלט ברוב דעות, נגד דעתה החולקת של השופטת נאור, לפי תוצאת פסק דינו של השופט טירקל" (ההדגשה הוספה). העמדת דעת הרוב על " תוצאת" פסק דינו של השופט טירקל - במובחן מפסק הדין של השופט טירקל כולו - לא כוונה אלא לכך שדעות שופטי הרוב התכנסו להכרה בסמכותו של הבורר לדון בכל השאלות השנויות במחלוקת בין הצדדים תוך חיוב המשיבה (המבקשת דהתם) בהוצאות משפט; לא יותר, אך גם לא פחות (ולפיכך לא נדרש שימוש בסעיף 80(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984, שכן המכנה המשותף לדעות השופטים טירקל ופרוקצ'יה יצר, בלשון הסעיף, " רוב לדעה אחת"). בלשונו של ב"כ המבקשות בישיבת הבוררות מיום 25.10.04: " עם כל הכבוד לדעות השופטים בביהמ"ש העליון, הן לא יותר מאשר דעות, ומה שחשוב הוא פסק הדין והחלק האופרטיבי שבו" (עמ' 3 לפרוטוקול). דעת הרוב קיבלה אפוא את עמדת המבקשות כי בידי הבורר סמכות לדון גם בטענת המשיבה לקיומו של הסדר כובל בלתי-חוקי. משנתקבלה עמדתן וכל אותן " מחלוקות שבין בעלות הדין" הובאו בפני הבורר, לא היו המבקשות רשאיות לבצע תפנית כה חדה ולכפור בסמכות הבורר לדון בטענת חוסר החוקיות.

9.         אין לקבל את הפירוש הניתן על ידי המבקשות לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה כאוסר על הבורר להיזקק לטענת ההסדר הכובל וכמייחד את בירורה של טענה זו להליך שיתנהל בבית המשפט לאחר מתן פסק הבוררות בבקשה לביטולו או לאישורו. כזכור, בית המשפט העליון דן בערעור על פסק דין של בית המשפט המחוזי בו התקבלה בקשת המבקשות למינוי בורר על פי סעיף 8 לחוק הבוררות. הבקשה לא הייתה לביטול או לאישור פסק בוררות, שהרי פסק כזה טרם ניתן באותו שלב. בשים לב לשלב הדיוני האמור, עמדו בפני בית המשפט העליון שתי אפשרויות: האחת - להכריע במסגרת הבקשה למינוי בורר בטענת ההסדר הכובל וחוסר החוקיות; השניה - לדחות את ההכרעה בטענה זו לשלב מתקדם יותר של ההליך. השופטים טירקל ונאור בחרו שניהם באפשרות הראשונה, אם כי כל אחד מהם הכריע באופן שונה בטענת ההסדר הכובל לגופה. לעומתם נקטה השופטת פרוקצ'יה באפשרות השניה ונמנעה מלהכריע לעצם טענת ההסדר הכובל, באשר לשיטתה בירור טענה זו במסגרת בקשה למינוי בורר יצריך " דיון שיפוטי, אשר הוא גופו, ואף בלא קשר הכרחי לתוצאתו הסופית, עשוי להכשיל את הבוררות או לעכבה בשל משאבי הזמן הנדרשים לניהולו" (עמ' 671). המשמעות המעשית של עמדה זו היא הותרת הדיון וההכרעה בטענת ההסדר הכובל ובהשפעתה על התביעה לכל אחד משלביו הבאים של ההליך: הן שלב הדיון בבוררות והן שלב הדיון בבית המשפט בבקשת ביטול או אישור פסק הבוררות ככל שתוגש לאחר נתינתו. זוהי משמעות דבריה של השופטת פרוקצ'יה (בעמ' 669) כי " ראוי להתיר את קיומה של הבוררות ולהימנע מבחינה לגופן של טענות אי-החוקיות לפני מעשה. עם זאת בחינה לאחר מעשה תיעשה במסגרת הפיקוח השיפוטי על החלטות בורר". ה" מעשה" הנו הליך הבוררות. הבחינה " לפני מעשה", ממנה יש להימנע, הנה בירור טענת אי-החוקיות במסגרת בקשה למינוי בורר לפי סעיף 8 לחוק הבוררות. הבחינה " לאחר מעשה" הנה הדיון בבית המשפט בבקשה לאישור או לביטול פסק הבוררות. אף כי בית המשפט יוכל לבצע את הבחינה רק בשלב האמור, אין בכך לדעת השופטת פרוקצ'יה לשלול את סמכותו של הבורר לקיים בשעת מעשה את אותה בחינה, ובמסגרת זאת לקבוע האם לפנינו הסדר כובל, ואם כן - כיצד הדבר משפיע על תביעתן הכספית של המבקשות. חמישה סימנים לכך שזו הייתה כוונתה של השופטת פרוקצ'יה:

ראשית, כפי שראינו השופטת פרוקצ'יה ציינה במפורש כי היא " מצטרפת אפוא למסקנת חברי השופט טירקל כי הבורר מוסמך לדון במחלוקת בין בעלי הדין". בהתאם לכך " הוחלט ברוב דעות, נגד דעתה החולקת של השופטת נאור, לפי תוצאת פסק דינו של השופט טירקל", היינו בין היתר - כפי שהתנסח השופט טירקל בפרק הסיכום של פסק דינו - שאפילו אם ההסכם הנו הסדר כובל עדיין " לא היה בכך כדי לקבוע, מניה וביה, שאי-החוקיות הגלומה בו, לפי סעיף 4 לחוק ההגבלים העסקיים, עושה את ההסכם כולו - לרבות תניית הבוררות שבו - בטל מכוח סעיף 30 לחוק החוזים", ולפיכך " הבורר מוסמך אפוא לדון במחלוקות שבין בעלות הדין כפי שקבע בית המשפט המחוזי" (עמ' 564). מכאן שהשופטת פרוקצ'יה לא ראתה מניעה מבחינת סמכות הבורר למתן החלטה על ידו בשאלת ההסדר הכובל. יתירה מכך: המבקשות עצמן טענו בסיכומים שהגישו לבורר (סעיף 44) כי " המסקנה הינה ברורה וחד משמעית" שתניית בוררות שנכללה בהסדר כובל אינה בטלה עמו אלא עומדת על מכונה (ראו בדומה סעיפים 82(ד) ו-82(ז) לסיכומים).

שנית, בפסק דינה הציבה השופטת פרוקצ'יה את ההבחנה בין " הסכמי בוררות בלתי חוקיים שאי-החוקיות ברורה וגלויה על פניהם, בבחינת ' mala per se ' (רע מעצם טיבו)" - ועליהם חל סעיף 3 לחוק הבוררות - לבין הסכמי בוררות שאי-חוקיותם אינה ברורה על פניה אלא " מחייבת בירור ובחינה לצורך ביסוסה", ולגביהם ראוי להתיר את קיומה של הבוררות (עמ' 669). " טענת אי-החוקיות הכרוכה בהסדר כובל", הוסיפה השופטת פרוקצ'יה (בעמ' 672-671), " איננה מסוג טענות אי-החוקיות שהן בבחינת 'רע מעצם טיבו'", ולפיכך " ראוי בעניין זה שלא להיזקק לשאלת קיומו של הסדר כובל לגופה, כי אם להפנות את הצדדים לבירור עניינם בפני בורר כפי שהוסכם ביניהם לעשות". יש בדברים מפורשים אלה - כשם שיש בדבריו המצוטטים לעיל של השופט טירקל בעמ' 653-652 לפסק הדין - לטפוח על פני טענת המבקשות כי שופטי בית המשפט העליון לא התכוונו להסמיך בורר לדון בחוזה בלתי-חוקי בניגוד לסעיף 3 לחוק הבוררות. ניסיונן של המבקשות (בסעיף 5(יא) סיפא לתגובתן לתשובת המשיבה) לקעקע את הלגיטימציה החוקית לנקיטת גישה כאמור על ידי השופטים, ודאי שאינו במקום, לא רק משום שבית משפט זה (ולא כל שכן הבורר) אינו מהרהר אחר פסיקתו של בית המשפט העליון אלא גם מפני שפסק הדין של בית המשפט העליון מהווה מעשה-בית-דין בהתדיינות הנוכחית. קביעתה של השופטת פרוקצ'יה שאי-חוקיותו של הסדר כובל אינה מגיעה לדרגת חומרה המאיינת את תוקפו של הסכם בוררות לפי סעיף 3 לחוק הבוררות, היא הסיבה הגלויה לעמדתה כי מן הראוי שבית המשפט לא יכריע במסגרת הבקשה למינוי בורר בטענת ההסדר הכובל אלא יפנה את הצדדים אל הבורר שידון בכל הטענות, ובכלל זה בטענת ההסדר הכובל. בהעדר תחולה לסעיף 3 לחוק, דיון כאמור יימצא בדל"ת אמותיו של הסכם הבוררות ולא יוכל להיחשב לחסר תוקף.

  שלישית, אם אמנם המבקשות היו צודקות בטענה שהשופטת פרוקצ'יה הותירה את שאלת ההסדר הכובל לסמכות הבלעדית של בית המשפט המחוזי במסגרת בקשה לאישור או לביטול פסק הבוררות, כי אז הייתה מתקבלת תוצאה חסרת היגיון הלוקה בסתירה פנימית ובאיון תכליתו של מוסד הבוררות, עליה סמכה השופטת פרוקצ'יה את פסק דינה, " לשמש מנגנון מוסכם יעיל ומהיר לפתרון מחלוקות בין צדדים" (עמ' 669). הכיצד? לדידן של המבקשות, הבורר חייב לעצום את עיניו משאלת חוקיות ההסכם ולעסוק רק במחלוקת הכספית-חוזית הנטושה בינן לבין המשיבה. היה ולאחר מתן פסק הבוררות תוגש לבית המשפט המחוזי בקשה לאישור או לביטול הפסק, יהיה על בית המשפט לקבוע האם סעיף 17 להסכם היווה הסדר כובל בלתי-חוקי. לכאורה, קביעה שיפוטית שמדובר בהסדר כובל צריכה להביא לדחיית התביעה של המבקשות. אלא שרק לכאורה כך. בפועל, קביעה כזאת של בית המשפט לא תוכל להוביל לדחיית תביעת המבקשות המיוסדת על סעיף 17 להסכם, שהרי לשיטת המבקשות הכרה בקיומו של הסדר כובל תשמוט באחת את הקרקע תחת סמכות הבורר ותהפוך את הסכם הבוררות לחסר תוקף לפי סעיף 3 לחוק הבוררות. בהעדר סמכות לבורר לדון בתביעה אין תוקף לפסיקתו הדוחה אותה, וגם לבית המשפט הדן בבקשה לאישור או לביטול פסק הבוררות אין סמכות לדחות את התביעה, שהרי ידו של בית המשפט כידו של הבורר ולשם דחיית התביעה יש להגישה לבית המשפט ולא לבורר. אין להניח כי השופטת פרוקצ'יה, שהדגישה בפסק דינה יותר מפעם אחת כי העיקרון שהנחה אותה היה קידום מנגנון הבוררות וחיפוש כל דרך להגשמת הסכמת הצדדים להתדיין בבוררות, הגיעה בסופה של הדרך לתוצאה הפוכה בתכלית אשר בגדרה הבורר אנוס לנהל הליך בוררות מורכב וממושך, תוך שמיעה מקיפה של עדים וטענות לעיצומו של הסכסוך, הגם שהליך זה צפוי להתברר בסופו של יום נטול כל תוקף ומחוסר סמכות אם ייקבע בית המשפט כי ההסכם בטל מחמת חוסר חוקיות. ואם תאמר כי בית המשפט, לכשתובא בפניו הבקשה לאישור או לביטול פסק הבוררות, יוכל להפריד בין שאלת חוקיות ההסכם לבין שאלת תוקף הסכם הבוררות, הרי בכך קרסה לה טענת המבקשות לפיה הכרה בחוסר החוקיות מפקיעה בהכרח את תוקפו של הסכם הבוררות, ואין סיבה לייחס לשופטת פרוקצ'יה כוונה למנוע מהבורר לעשות את אותה הפרדה. אדרבה: האינטרס עליו התבססה השופטת פרוקצ'יה של ייעול וקיצור ההתדיינות לשם חיסכון בזמן ובמשאבים, דורש להניח כי כוונתה הייתה לאפשר גם לבורר לדחות את התביעה בנימוק של חוסר חוקיות, ועל ידי כך לייתר דיון מייגע וחסר תכלית לגוף הסכסוך, שבכל מקרה לא יוכל לשנות את התוצאה אם אמנם דינה של התביעה להידחות בשל אי-החוקיות (במאמר מוסגר יצוין כי העובדה שבמציאות הבורר הכריע בטענת אי-החוקיות רק לאחר ששמע את מלוא הראיות אינה משפיעה על היקף סמכותו בהתאם לפסק הדין של השופטת פרוקצ'יה, וגם אם התנהלות זו הייתה שגויה אין בה להקים עילת התערבות בפסק בוררות בהתאם לסעיף 24 לחוק הבוררות). בל נשכח כי כעת מצויים אנו בהליך של בקשה לביטול פסק הבוררות, היינו בשלב " הפיקוח השיפוטי על החלטות בורר" שהנו גם בעיני המבקשות השלב המתאים לדעת השופטת פרוקצ'יה להכרעה בטענת אי-החוקיות. למרות זאת אין בפי המבקשות בקשה לכך שבית המשפט יכריע האם ההסכם הנו הסדר כובל בלתי-חוקי ולצורך כך יקיים את אותה " בחינה מורכבת ומעמיקה" בהיבט העובדתי והמשפטי כאחד כאמור בפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה. המבקשות עוברות הישר מקביעת הבורר בדבר חוסר החוקיות אל המסקנה בדבר בטלותו של הסכם הבוררות. אין זאת, ככל הנראה, אלא מפני שמובן גם להן כי התיזה המוצגת על ידן מובילה לכך שגם הכרעתו של בית המשפט בשאלת אי-החוקיות לא תסיים את הפרשה. בכך הכשל של התיזה.        

רביעית, השופטת פרוקצ'יה מציינת בפסק דינה כי הפיקוח השיפוטי על פסק הבוררות במטרה להבטיח שלא יינתן במסגרתו תוקף שלא כדין להתחייבויות פסולות, יהיה באמצעות עילת הביטול לפי סעיף 24(9) לחוק הבוררות, העוסקת בפסק בוררות שתוכנו מנוגד לתקנת הציבור (עמ' 670-669). עילת ביטול נוספת לא הוזכרה על ידי השופטת פרוקצ'יה. זוהי הוכחה נוספת לכך שהמבקשות שוגות בהבנת פסק דינה של השופטת פרוקצ'יה עת טוענת הן כי על פי פסק הדין חוסר החוקיות של ההסכם גורר אחריו את בטלותה של תניית הבוררות. אם כוונתה של השופטת פרוקצ'יה הייתה כסברת המבקשות, כי אז פסק דינה היה מזכיר - בדומה להילוכן של המבקשות - את עילות הביטול לפי סעיפים 24(1) ו-24(3) לחוק הבוררות המקעקעות לא רק את תוצאת הפסק אלא גם את סמכות הבורר לנהל את הבוררות, בשונה מעילת הביטול לפי סעיף 24(9) שאמנם מבטלת את הפסק אך מקיימת את הבוררות. הסתפקותה של השופטת פרוקצ'יה באזכור סעיף 24(9) מלמדת כי היא לא ראתה בחוסר חוקיות ההסכם עילה להפקעת סמכות הבורר.

חמישית, אחד הטעמים התומכים לדעת השופטת פרוקצ'יה בהימנעות מבחינת טענת אי-החוקיות בשלב הבקשה למינוי בורר וקודם למתן פסק הבוררות, הנו האפשרות המוכרת בדין להעניק סעד במסגרת חוזה הבטל מאי-חוקיות. כלשונה: " גם חוזה בלתי חוקי בטל עשוי להצמיח תרופות במשפט. זאת מורה סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי). אין מקום להניח כי המחוקק ביקש לשלול מבורר מלכתחילה אפשרות להכריע בתביעה לתרופות שצד עשוי להיות זכאי להן גם מכוח הסכם בטל מחמת אי-חוקיות, על פי סמכות זהה לזו הנתונה בעניין זה לבית המשפט" (עמ' 671-670). הסמכת הבורר להושיט תרופות לפי סעיף 31 לחוק החוזים מכוחו של חוזה בלתי-חוקי בטל, מחייבת לראות את הבורר כמוסמך לקבוע גם את חוסר החוקיות ואת הבטלות הנובעת ממנה, שהרי בית המשפט בבקשה המקדימה למינוי הבורר אמור למשוך את ידו מסוגיה זאת, ואיך יוכל הבורר ליישם את סעיף 31 לחוק החוזים - המניח את בטלותו של החוזה הבלתי-חוקי - אם לא יכיר בקיומה של בטלות זאת? ועוד: אם אמנם קביעת חוסר החוקיות שומטת את הקרקע מתחת להסכם הבוררות ולסמכות הבורר, כי אז גם החלטתו על מתן סעד מכוח סעיף 31 לחוק החוזים תישאר תלויה על בלימה מבחינת הסמכות, לפי גישת המבקשות שהכרזת חוסר חוקיות החוזה ובטלותו על ידי הבורר מקימה מאליה על כל הבוררות את סעיף 3 לחוק הבוררות. מה הועילו חכמים בתקנתם במסירת ההכרעה לפי סעיף 31 לחוק החוזים בידי הבורר, אם ההכרעה תהיה מדומה בלבד ונעדרת סמכות?  

10.       די באמור עד כה כדי לדחות את טענת המבקשות בדבר העדרו של הסכם בוררות בר-תוקף אשר מכוחו הוסמך הבורר לדון ולהכריע בשאלת ההסדר הכובל ובגורלה של התביעה המיוסדת על ההסדר הכובל. נימוק נוסף לדחיית הטענה - שאינו נופל בחשיבותו מהנימוקים הקודמים - הנו פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בה.פ. 118/05. כאמור, בפסק דין זה נדחתה בקשת המבקשות לאסור על הבורר לדון בטענת ההסדר הכובל; נקבע כי בית המשפט העליון (ברוב דעות) " לא מצא פסול בהליך הבוררות בכל נושא הנוגע למחלוקת, לרבות טענת ההסדר הכובל"; ונשמרה זכותן של המבקשות לבקש את ביטולו של פסק הבוררות " במסגרת סעיף 24 לחוק הבוררות, תשכ"ח-1968, למעט העילה על פי סעיף 24(1) 'לא היה הסכם בוררות בר תוקף'". המבקשות לא ביקשו לערער על פסק הדין והוא הפך לחלוט. קביעות אלו שבפסק הדין מקימות מעשה-בית-דין המשתיק את המבקשות מלחלוק על סמכותו של הבורר לדון בטענת ההסדר הכובל, ובאופן מיוחד מלטעון להתקיימותה של עילת הביטול לפי סעיף 24(1) לחוק הבוררות.